Zwischen Gesetz und Urteil gibt es keine Hermeneutik. Oder wie 1912 die traditionellen Auslegungsmethoden ihr Ende fanden

Aber was weiß so ein Rationalist denn vom wirklichen Leben?

Carl Schmitt 1

Auf welche Weise wird entschieden? Das ist die reflexive Frage zum Phänomen des Rechtlichen par excellence: dem Urteil. Was passiert da eigentlich, wie kommt es dazu? Die Antwort auf diesen Fragenkomplex bewegt sich zwischen Bindung und Freiheit, zwischen Gesetz und Souveränität, zwischen Deduktion und Dezision. Fangen wir, um die Aufklärung darüber, worum es geht, auf die Spitze zu treiben, mit einem Ende an, dem Ende der Vorstellung des in der Demokratie üblichen Verfahrensgangs bei der Herstellung von Gesetzen und Urteilen. Reden wir zu Beginn von einer Lage, in der Hermeneutik, Aufklärung und Recht sich in der Defensive befinden, so wie heute im Übrigen auch, wenn etwa bajuwarische Diktate zur Ausbreitung kommen. Reden wir zunächst von 1922, also dem Jahr, in dem Carl Schmitt, eine der zentralen Figuren des politischen, literarischen und wissenschaftlichen 20. Jahrhunderts, einen seither weltberühmt gewordenen Satz aufschrieb: »Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet.«

(Der Essay ist im Juliheft 2019, Merkur # 842, erschienen.)

Da es um Hermeneutik geht, und Übersetzungen im Allgemeinen der Sprache – so wie Theologie, Medizin und Recht im Besonderen der Fächer – die hermeneutische Spielwiese schlechthin sind, mag zunächst ein kurzer philologischer Blick auf die Herstellung dieses glasklar wirkenden Satzes erlaubt sein. Ich würde ins Französische übersetzen: »Est souverain qui décide de l’état d’exception.« Julien Freund, der die Werke von Max Weber, Georg Simmel und vor allem Carl Schmitt in Frankreich bekannt gemacht hat – ein Schüler von Raymond Aron, nachdem er von Jean Hippolyte abgelehnt worden war –, verbreitete sich über die Präposition »über« und bevorzugte »lors« (also »während«, »anlässlich« des Ausnahmezustands). Jean-Louis Schlegel, 1988 Übersetzer bei Gallimard der 1922 erschienenen Politischen Theologie, entscheidet sich zu Recht für »de«, den präpositional gebildeten Genitiv im Französischen – was im Gegensatz zum Deutschen keinen umgangssprachlichen Ersatz des Genitivattributs im Sinne von »von« darstellt –, hält es aber für angebracht, »Ausnahmezustand« als »situation exceptionnelle« (»Ausnahmesituation«) zu übersetzen (und zu reduzieren). Wir sehen, dieser erste Satz von Carl Schmitt in seiner Politischen Theologie stellt im Lauf des 20. Jahrhunderts in deutscher und französischer Sprache ein Problem dar.

Dabei ist die Sache vermutlich einfacher als gedacht, nämlich schlicht juristisch zu sehen. Carl Schmitt war Jurist. 1919 hatte sich die Weimarer Republik eine Verfassung gegeben, die nach ihrem Artikel 48 dem Reichspräsidenten die Befugnis gibt, »nötige Maßnahmen« auch mittels »bewaffnete[r] Macht« zu ergreifen, und zwar in bestimmten Fällen, die durch die Nichterfüllung der Verpflichtungen eines Landes oder die erhebliche Störung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung charakterisiert werden. Die Wörter »Ausnahme« oder »Zustand« oder »Situation« werden nicht verwendet. Aber der Ausnahmezustand oder der Notstand sind (inzwischen) weltweit erprobte rechtliche Konzepte, während eine einfache »Ausnahmesituation« in der Regel lediglich einen faktischen Zustand beschreibt, wie zum Beispiel die Blockade einer Universität.

Und Carl Schmitt selbst setzt seinen ersten Satz fort, indem er ihn in eine juristische Begründung bettet, eine »juristische Definition der Souveränität«: »Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet. Diese Definition kann dem Begriff der Souveränität als einem Grenzbegriff allein gerecht werden. Denn Grenzbegriff bedeutet nicht einen konfusen Begriff, wie in der unsauberen Terminologie populärer Literatur, sondern einen Begriff der äußersten Sphäre. Dem entspricht es, daß seine Definition nicht anknüpfen kann an den Normalfall, sondern an einen Grenzfall. Daß hier unter Ausnahmezustand ein allgemeiner Begriff der Staatslehre zu verstehen ist, nicht irgendeine Notverordnung oder jeder Belagerungszustand, wird sich aus dem Folgenden ergeben. Daß der Ausnahmezustand im eminenten Sinn für die juristische Definition der Souveränität geeignet ist, hat einen systematischen, rechtslogischen Grund. Die Entscheidung über die Ausnahme ist nämlich im eminenten Sinne Entscheidung. Denn eine generelle Norm, wie sie der normal geltende Rechtssatz darstellt, kann eine absolute Ausnahme niemals erfassen und daher auch eine Entscheidung, daß ein echter Ausnahmefall gegeben ist, nicht restlos begründen. Wenn Mohl […] sagt, die Prüfung, ob ein Notstand vorliege, könne keine juristische sein, so geht er von der Voraussetzung aus, daß eine Entscheidung im Rechtssinne aus dem Inhalt einer Norm restlos abgeleitet werden muss. Das aber ist die Frage. In der Allgemeinheit, wie Mohl den Satz ausspricht, ist er nur ein Ausdruck von rechtsstaatlichem Liberalismus und verkennt er die selbständige Bedeutung der Dezision.«

Mechanik des Rechts?

Um den Ausnahmezustand verstehen zu können, oder besser gesagt – weil es vermessen wäre zu glauben, dass man verstehen kann – um den Ausnahmezustand und die Souveränität im rechtlichen Sinne, die für Carl Schmitt mit jenem zusammenhängt, verorten zu können, muss man zurückgehen in die Zeit, in der Schmitt, der als Antipode von Hans Kelsen auftreten, der erste Revolutionär des NS-Rechts und noch später, nach 1945, der fluchbeladene Professor der Rechte sein wird, der letztlich nur noch zuhause, in der tiefen deutschen Provinz lehren konnte, erst dreiundzwanzig Jahre alt war. Das war im Jahr 1912. Carl Schmitt schreibt und veröffentlicht sein zweites Buch, nach seiner strafrechtlichen Dissertation Über Schuld und Schuldarten, einer »terminologischen Untersuchung«. Dieses zweite Buch trägt den Titel Gesetz und Urteil. Eine Untersuchung zum Problem der Rechtspraxis. Man erkennt bereits den Geschmack für Rhetorik, Stil, genauer gesagt den Geschmack für Begriffe in Opposition, für Worte im Krieg, für die er berühmt werden sollte, wie: Freund /Feind; Legalität /Legitimität; Theologie /Politik; Regel /Ausnahme; Staat /Bewegung /Volk; Land /Meer; aber auch Jude /Arier. Alles begann mit der Untersuchung der Beziehung Gesetz /Urteil. Gibt es da Harmonie oder Spannung? Deduktion oder Dekonnektion? Interpretation oder Dezision, Kontinuität oder Bruch? Es liegt auf der Hand, dass die ganze Frage der Rechtsstaatlichkeit – und damit, von heute aus betrachtet, der Trias Hermeneutik /Aufklärung /Recht – untrennbar mit der Frage des Ausnahmezustands verbunden ist.

Es ist merkwürdig, aber verständlich, dass Gesetz und Urteil nicht mehr öffentliche Aufmerksamkeit erregt hat, als es der Fall war. Zwar gab es eine zweite Ausgabe, die 1968, im Oktober, unverändert erschien – und sogar eine nicht so genannte dritte, angeblich nach wie vor »unveränderte« zweite, in Wahrheit aber elektronisch vom Beck-Verlag hinsichtlich des Satzspiegels und des Griechischen verhunzte Auflage von 2009 –, auch gab es die eine oder andere Untersuchung seither, die den Text als eine Art Vordezisionismus – »Dezisionismus I« nach Volker Neumanns Schrift Carl Schmitt als Jurist aus dem Jahr 2015 – rangierte, doch hatte der Text, der eindeutig zu den klarsten in der Rechtstheorie zählt, das heißt im Denken dessen, was und wie Recht realiter ist, und somit normativ wirkt, nicht wirklich eine Rezeption erfahren. Er wurde bislang nicht einmal ins Englische oder Französische übersetzt – eine problematische italienische Übersetzung durch einen problematischen rechtsradikalen, der Casa Pound nahestehenden Übersetzer (Emanuele Castrucci) ist 2016 im renommierten Verlag Giuffré erschienen –, obwohl Carl Schmitt im Übrigen einer der am meisten übersetzten Autoren à la mode der Geistes- und Sozialwissenschaften ist.

Die Zugehörigkeit des Autors zum Nationalsozialismus verdunkelte den Beginn des Denkens von Carl Schmitt, das aber keineswegs beeinträchtigt war durch das, was später geschah, im Gegensatz zu den Schriften der Weimarer Republik, von denen nicht wenige Kritiker der Ansicht waren, dass sie direkt mit den Naziverbrechen in Verbindung zu bringen seien, eine vermeintliche Strahlkraft, die nicht immer überzeugend dargelegt worden ist. Und der Ausnahmezustand in der Politischen Theologie von 1922 war der prominente Beginn dieser intellektuellen Kausalität, die angeblich direkt zum Bösen führte. Als ob es die Ideen wären, die über das Leben herrschten und nicht umgekehrt. Aber dieser Positivismus der Ideen, der diktiert, was wir tun müssen, dieser Positivismus, der die Handlungen automatisch aus dem Idee-Gesetz fließen lässt, das unerschütterlich von Normen ausgehend Urteile ableitet, diese Maschine, die uns zu dem führte, was wir tun, diese Mechanik der Maschine ist eine Lüge. Eine Lüge, die in der Unausweichlichkeit der Folgen in Bezug auf die Ursache »Gesetz« die Juristen nach 1945 im wahrsten Sinn verantwortungslos erscheinen lassen konnte, da auf diese Weise nicht sie es waren, nicht ihre Persönlichkeit und nicht ihre Person, sondern die gesetzgebenden Programmierer und die positivistischen und juristischen Ausbilder mit ihrer dogmatischen Lehre an der Universität, die sie genötigt hatten, die Gesetze, die Verordnungen, die geltenden Regeln zu befolgen und auszuführen. Und ist es nicht genau das, was wir Rechtsstaatlichkeit nennen, die Herrschaft des Gesetzes, die Bindung an das Gesetz: mittels hermeneutischer Anwendungen einfach nur Münder des Gesetzes zu sein?

Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet. Eine juristische Analyse dieses Zustands der Rechtsdinge – der Ausnahmezustand diktiert uns paradoxerweise auch nichts, weil er beispielsweise für Deutschland vor einhundert Jahren dem Artikel 48 der Verfassung der Weimarer Republik mit all seinen Auslegungsmöglichkeiten, also der Legalität, unterworfen ist – führt uns zum Kern des Doppelgespensts Recht /Gesetz. Es ist daher angebracht, dieses seltsame Paar frontal anzugehen und die Normalität der Ausnahme und die Außergewöhnlichkeit des Normalen zu analysieren. Und dies durchaus im Widerspruch zu dem, was Carl Schmitt 1922 selbst verfügte, als er bestritt, dass das Außergewöhnliche mit dem Normalfall in Verbindung gebracht werden könne. Und zugleich in Zustimmung zu dem, was wenige Zeilen später folgt, wo Carl Schmitt das Gegenteil sagt, wenn die Entscheidung, zu wissen, ob es eine Ausnahme gibt, mit den Auslegungsmanövern im Rechtsstaat, im Liberalismus, verbunden wird, der Auslegerei, die Carl Schmitt im Übrigen so verunglimpft, vor allem wegen ihrer deduktiven, das heißt abhängigkeitsbasierten Mechanik – sensu stricto abhängig wovon? Vom Gesetz. Und in der Tat unterscheidet sich der Ausnahmefall in Wirklichkeit nicht vom Normalfall, wenn die Kritik am Deduktionismus ernst gemeint ist. Die Frage, was Recht ist – und das Problem der Souveränität gehört durchaus zum Bereich des Rechtlichen –, die Frage des Rechts wird weder für das Normale noch für das Außergewöhnliche eine angemessene Antwort hervorlöcken, wenn sie die »selbständige Bedeutung der Dezision [verkennt]«.

1912 also. 1912, im ersten seiner berühmten ersten Sätze, stellt sich Carl Schmitt eine Frage, die er als »die entscheidende Frage [betrachtet]: wann ist eine richterliche Entscheidung richtig?« In seiner Analyse des zwischen Gesetz und Urteil zu beschreitenden Weges zerstört er die traditionellen Grundlagen, herkömmlichen Auslegungsarten, bekannten Interpretationsweisen, um das Recht und seinen Zustand, den Rechtsstaat eben, zu begründen: Metaphysik, Natur, Religion, das versteht sich noch von selbst, die Lichter der Aufklärung leuchten schon seit einiger Zeit, aber auch Positivismus, Logizismus, Legizentrismus. Nein, der Wille, wie auch immer er gedacht sein mag, individuell, kollektiv, supraindividuell, der Wille des Gesetzes oder des Gesetzgebers – all das kann vergessen werden, das sind Fiktionen, ebenso wie die Auslegung, die juristische Subsumtion, die zu richtigen Entscheidungen führen würde.

Man sieht hier, in seiner Kritik an der Methode, an den herrschenden Theorien über die juristische Entscheidung und die Rolle des Richters, man merkt hier, in seinen Sarkasmen über den Glauben daran, man könne qua Deduktion aus gesetzlichen Prämissen zu einem unbedingt sicheren Urteil gelangen, man begreift bereits hier die tiefen Vorbehalte Carl Schmitts hinsichtlich der Möglichkeit eines Rechtsstaats, der nichts anderes als eine Technik wäre, ein Verfahren zur Erzielung von Ergebnissen, eine vaucansonsche Rechtsstaatlichkeit, die Verentung des Rechtsstaats, die Digestion mittels Enten, wie sie Jacques Vaucansons weltberühmter Automat aus dem 18. Jahrhundert zeigt, kurz gesagt, dass es nichts als das Gesetz geben würde, dem man nicht entkommen kann, denn es wird als geltend ausgeführt, angewandt, und diese Anwendung ist nichts anderes als eine Mechanik.

Recht als Entscheidung

Nein, das Recht ist kein Automat, oder genauer gesagt, das Recht schlüpft nicht aus irgendeinem – und sei es dem »legalsten«, wenn dieser falsche Superlativ erlaubt sein mag – Automatismus. Der Bereich der Interpretation kann nicht durch eine reductio ad minimum eingehegt werden. Nein, das Recht ist im tiefstmöglichen Sinn: Entscheidung. Und das gilt für alle Fälle, sowohl für die »normalsten« als auch für die »außergewöhnlichsten«. Jeder Fall ist ein Grenzfall. Die Normalität des Falls existiert nicht. Oder, anders gesagt: Jeder Fall ist normal. Das bedeutet: Ein Fall ist ein Fall ist ein Fall ist ein Fall. Die »Fall«-Struktur ist immer gleich. Carl Schmitt sagt es nicht so, aber sagen wir es so: Die Struktur des Rechts ist binär, und diese Binarität ist seine eigentliche Existenz. Und diese Eigenschaft des Rechts, immer in Opposition, in Konfrontation zu sein, ist nicht nur vom Code legal /illegal oder recht /unrecht zu erfassen, wie Jürgen Habermas’ großer Gegner, der Jurist und Soziologe Niklas Luhmann, meinte. Sie lässt sich erfassen, indem man von etwas, besser gesagt von einer Situation ausgeht, einer Lage, die parallel zur juristischen Kommunikation über das, was recht oder unrecht ist, liegt, nämlich der Gegenüberstellung von mindestens zwei Parteien, sei es von natürlichen oder juristischen Personen im Privatrecht, sei es, dass das eine Gegenüber der Staat ist, wie im Strafrecht oder im öffentlichen Recht. Die Binarität (mit multilateralen Erweiterungen, Mischungen, Stellungen aller Art) findet sich nicht nur im Code der Rechtskommunikation (recht /unrecht), sondern gerade auch in der Gesellschaft selbst (Staatsanwalt /Angeklagter; Beamter /Bürger; Gläubiger /Schuldner).

Indem das Recht – seit uralten Zeiten – auf diese gegensätzliche Weise in Szene gesetzt wird, verwirklicht es unablässig die Vorstellung, dass nichts von vornherein verloren und umgekehrt auch nichts von vornherein gewonnen ist. Niemals. Andernfalls würde dies bedeuten, dass es strukturell und nachgerade wesentlich Idioten auf der Seite der unterlegenen Parteien gäbe, die sich auf die ignoranteste Weise einem Rechtsstreit hingegeben hätten. In der Tat: Idioten wissen nicht, wie man Deduktionen anstellt, sie wissen gar nichts über Logik. Aber das ist es ja gerade: Die Logik steht nicht im Mittelpunkt des Rechts und damit des Prozesses. Hermeneutik, Interpretation, klassische Methoden der Subsumtion – das sind deduktionelle Verkleidungen für die Gründe, die Rechtfertigungen der Urteile. Das sind public relations, PR-Unternehmungen, die seit dem Tod Gottes, des Fürsten, der Natur und der Vernunft notwendig geworden sind. Man verliert seinen Prozess, aber man verliert nicht sein Gesicht, rechtlich gesehen. Ein Sieg wäre möglich gewesen und bleibt letztendlich möglich, schon weil es zum Beispiel Einsprüche, Berufungen, Revisionen aller Art gibt. Und es gibt vor allem immer ein nächstes Mal. Und wenn man selbst nicht mehr kann, kann vielleicht ein anderer. Spiele werden nie bloß ein für alle Mal gespielt, zumindest nicht auf gesellschaftlicher Ebene.

Denn der Richter des Urteils, der Meister des Rechtsspiels, hat kein Verdikt der Wahrheit gefällt, das jede Frage im Keim erstickt und sich mit der Wahrheit gemein macht. In – wirklicher – Wahrheit hat er lediglich ein Urteil gefällt und ist, aufgrund der gesetzlichen Ermächtigung vom Staat, eben ermächtigt und berechtigt gewesen, es zu erlassen. Das ist alles. Der entscheidende Richter ist nicht juristisch besser als Rechtsanwälte oder andere Richter. Es ist nur so, dass er es ist, der entscheidet. Und diese Entscheidung begegnet den Paradoxien der Entscheidung, Paradoxien, welche die Entscheidung sternenweit von der folgerichtigen, konsequentialistischen deduktiven Logik entfernen. Carl Schmitt 1912 (Gesetz und Urteil), Niklas Luhmann passim seit den 1960er Jahren (zum Beispiel Das Recht der Gesellschaft), Jacques Derrida 1994 (Gesetzeskraft) – da findet sich eine ganze, alles andere als explizite Abstammungsgeschichte (in der es ratsam wäre, noch viele andere, zum Beispiel Rudolf von Jhering oder die Digesten des Römischen Rechts, einzubeziehen), eine Filiation der Zerstörung der Logizität und die Konstruktion der Freiheit des Rechts, die in seiner Rhetorik, seiner Ambivalenz liegt. Diese Paradoxien oder Aporien werden bis drei gezählt, aller guten Dinge sind drei, wie ein altes Sprichwort besagt, das dem germanischen Recht entnommen wird, als das Ding /Thing noch, so weit man manchen Quellen glauben mag, drei Mal jährlich abzuhaltende, jeweils drei Tage dauernde Gerichtsversammlungen meinte.

Erstens: Das Recht kann nicht warten – es muss geurteilt werden, das ist das Verbot der Justizverweigerung (exemplarisch etwa im Art. 4 des französischen Bürgerlichen Gesetzbuchs, des Code civil): Schweigen (silence) , Unklarheit (obscurité) oder die Unzulänglichkeit (insuffisance) des Gesetzes bieten keine Vorwände, nicht zu urteilen. Es muss geurteilt werden, auch angesichts von Stille, Dunkelheit und Unzureichlichkeit. Das Recht hat keine Zeit, sich über alles zu informieren, alles zu wissen. Das Recht wandert in der Nacht des Nichtwissens umher.

Zweitens: Das Recht erzeugt die Regel, nach der es seine Urteile fällt – ein Fall ist nicht gegeben. Der Fall ist dieses seltsame Etwas, wo sich Fakten und Gesetze treffen. Nur, dass es Fakten und Gesetze nicht einfach so gibt. Es handelt sich dabei um Erzeugnisse, die aus unterschiedlichen Blickwinkeln, unterschiedlichen Lesarten, kurz gesagt: unterschiedlichen Interpretationen stammen. Und diese sachlichen und legistischen Erzeugnisse berühren und beeinflussen sich gegenseitig. Dies kann als der – aus dem Jurastudium berühmt-berüchtigte, von Karl Engisch in seiner Einführung in das juristische Denken (1956) ausformulierte – Pendelblick zwischen Fakten und Normen, aber auch jeweils innerhalb von Fakten und Normen bezeichnet werden. Man sieht sehr gut, dass dieses jurisdiktionelle Metronom dazu da ist, den Kopf und Verstand zu verdrehen. Wenn man da nicht irre wird! Und in dieser Situation – braucht man ein Urteil, eine Entscheidung.

Drittens: Das Recht ist also Entscheidung – Entscheidung darüber, was als Tatsache akzeptiert wird, Entscheidung darüber, was als anwendbare Norm (und anwendbarer Inhalt der Norm) akzeptiert wird, Entscheidung darüber, was das Verhältnis zwischen den beiden ist. Das Recht ist Entscheidung. Wie man sieht, geht es nicht um »ja, wenn« oder »wenn, dann«. Es handelt sich nicht um eine kausalistische Maschine, um den Gang der niederen und höheren Gerichtsbarkeiten zu berechnen und zu steuern. Das Recht lässt sich nicht sagen, wie es gesagt werden soll. Die Entscheidung ist in einem ganz grundsätzlichen Sinn eine Entscheidung über etwas, das gerade nicht mit logisch verbrämtem gesunden Menschenverstand entschieden werden kann. Wenn wir unter Zuhilfenahme von Vorsichtsmaßnahmen in Bezug auf Zeit, Intelligenz und Informationen entscheiden könnten, würden wir gerade nicht entscheiden, wir würden rechnen (tatsächlich: »abwägen«), wir würden ableiten, wir würden ein Ergebnis erzielen. Aber das Recht ist keine Resultante. Das Recht, in dessen Mittelpunkt das Urteil steht, entscheidet das Unentscheidbare. Das ist eine Aporie, die nicht gelöst werden kann, sonst wäre es keine Aporie.

In diesem Fall gibt es nur eine Argumentation e contrario. Also: Wenn es nicht so wäre, gäbe es gerade keine Entscheidung, sondern Berechnung, Ergebnis, Konsequenz, schließlich Wahrheit. Eine Wahrheit ohne Alternative, eine Wahrheit, die tötet (oder einsperrt heutzutage, zumindest in unseren Gegenden), die verpflichtet, die aufbürdet. Der Verlierer hätte wirklich, ohne jede Chance, im Voraus, a priori, verloren, denn die Berechnung – drei mal drei macht immer neun – kennt keine Alternative, andere Ansichten, andere Horizonte. Und es ist dieser Horizont, der durch das Paradoxon einer Entscheidung eröffnet wird, die nicht anders kann, als nur das Unentscheidbare zu entscheiden. Vom Totalitarismus der berechenbaren Wahrheit, von der ausgangslosen Herrschaft der logozentrischen Rationalität entblößt, bleibt das Recht mit seiner binären Struktur und seiner Aporie der Entscheidung frei, frei in der Zurechnung von Legalität oder Illegalität menschlichen Verhaltens.

Souverän ist, wer Richter ist

Zeitmangel, Konstruktion der Regel, Entscheidung des Unentscheidbaren – voilà die hauptsächlichen Elemente, um nicht mehr imstande zu sein, von einem Rechtsstaat im klassischen Sinne des Wortes träumen zu können. Jede menschliche Handlung erzeugt die Möglichkeit einer juristischen Bewertung nach den geltenden Gesetzen – und seit nun schon geraumer Zeit fügen wir eine moralische Komplikation hinzu: nach den geltenden Gesetzen und in Einklang mit den Menschenrechten, was die möglichen Interpretationen multipliziert. Die Kommentare allein zu Artikel 1 des Grundgesetzes der Bundesrepublik Deutschland, dem berühmten und so kurzen wie einfachen Artikel über die Menschenwürde, die unantastbar sei, füllen die Regale von Bibliotheken in aller Welt.

Alles in allem, wenn man sich dieser Sichtweise nicht verschließt – und ehrlich gesagt, wie sollte man anders, angesichts der logischen Inkohärenzen in den Urteilen aller Zeiten, was dazu veranlasst, stark zu vermuten, dass gerade diese Ungewissheit, diese Ambivalenz, wesentlich und charakteristisch für das Recht ist, ein Recht, das zutiefst, und selbst in Zeiten der Ordalien, als die Körper untergingen oder eben nicht, Freiheit verkörpert, die natürlich in Geschichte und Gegenwart Veränderungen unterworfen ist –, alles in allem kann also gesagt werden: Souverän ist, wer entscheidet. Oder: Souverän ist, wer Richter ist.

Aber, wie stets, sind die Dinge nicht ganz so einfach – und, wie sicherlich einige denken, desaströs im Recht und im Fall Carl Schmitt. Es fehlt noch die Antwort des jungen Mannes auf seine Frage nach der Richtigkeit einer Entscheidung. Diese Antwort liegt nicht im Gesetz, in der Methode, im Willen, diese Antwort liegt in keinerlei Modus eines folgerichtigen Nachahmertums, es gibt keine juristische After-Philosophie, die nur eine Pseudophilosophie wäre. Es gibt nur die anderen. Die anderen Juristen. Die anderen Richter. Das bedeutet, wie Carl Schmitt vortrefflich formuliert: »Eine richterliche Entscheidung ist heute dann richtig, wenn anzunehmen ist, daß ein anderer Richter ebenso entschieden hätte. ›Ein anderer Richter‹ bedeutet hier den empirischen Typus des modernen rechtsgelehrten Juristen.«

Keine Philosophie, keine Soziologie, keine Psychologie – sondern eine Praxis. Eine Praxis, die nicht präskriptiv-normativ ist, es geht nicht darum, wie andere urteilen zu sollen oder gar zu müssen. Dies würde die gleichen Auslegungsprobleme aufwerfen wie bei den Gesetzen. Es geht nicht um eine präzedenzielle oder präjudizielle Kraft. Carl Schmitt sagt einfach eine Banalität, die das auf Kausalität, auf dem Ursache-Wirkungs-Modell basierende Gebäude der Rechtsstaatlichkeit erschüttert, eine Banalität, welche die Souveränität der Entscheidung in das grelle Licht der Realität stellt und diese souveräne Entscheidung des Richters gerade nicht, ja überhaupt nicht in einem anything goes frei flottieren lässt.

Denn diese Richtigkeit der gerichtlichen Entscheidung ist eine autonome Bewertung innerhalb des Rechtssystems, dessen Herzstück die Rechtsprechung ist. Dieses Recht bleibt bestimmt, obwohl es im Widerspruch zu den traditionellen Vorstellungen vom Vorrang des Gesetzes steht. Nein, das Recht ist nicht geregelt, geordnet, gesetzlich bestimmt. Es wird von sich selbst bestimmt, von allen anderen Richtern, die unter dem gleichen Dach wie der Richter-Entscheider im zu verhandelnden Fall leben. Es ist eine Autodetermination, eine Selbstbestimmtheit, die sich mit der Zeit verändert. Da die Entscheidung souverän bleibt, jederzeit. Oft, aber nicht immer, gibt es Übereinstimmung, aber sie ist nicht beabsichtigt, sie ist nicht deduktiv, sie ist keine Folge, Konsequenz von irgendetwas. Es ist einfach so, wie es ist.

Und es ist beobachtbar (und nach der zitierten Formel als richtig oder falsch qualifizierbar), a posteriori, danach, zum Beispiel in den gedruckten oder elektronischen Rechtsprechungssammlungen, die da sind, um sowohl von der Bestimmtheit als auch von der Freiheit des Rechts, von seinem rhetorischen Charakter, zu zeugen. Diese Sammlungen zeigen, wie vermeintlich normale Fälle grenzwertig werden (die Rechtsgeschichte der sexuellen oder rassischen Diskriminierungen etwa ist dafür ein Beispiel) und wie vermeintlich grenzwertige Fälle normal werden (die Geschichte des deutsch-europäischen Verbraucherschutzrechts etwa ist dafür ein Beispiel).

Wenn die Dinge so liegen, ist es besser, die Unterscheidung zwischen Normal- und Grenzfällen fallen zu lassen. Es gibt Fälle – das ist alles. Und diese Fälle müssen entschieden werden. Souverän. Was bedeutet, dass derjenige, der entscheidet, souverän ist. Und da souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet, ist der Ausnahmezustand in jeder Entscheidung des souveränen Richters verankert. Es versteht sich von selbst, dass die Folgen dieser Sicht der Dinge – das Recht ist irrational, rhetorisch, nichtsdestotrotz bestimmt, aber nur im Sinne einer Beobachtung a posteriori, niemals im logisch-normativistischen Sinne, niemals also als durchsetzbares aufklärerisch-hermeneutisches oder hermeneutisch-aufklärerisches Programm – es ist klar, dass dieser Zustand der rechtlichen Dinge, ein Zustand, der durch die unablässige Affirmation der Unabhängigkeit des Richters in den meisten gegenwärtigen freien demokratischen Staaten, sowie spiegelbildlich durch den Angriff auf diese Unabhängigkeit in autoritären Demokratien, profund bestätigt wird, es ist offensichtlich, dass der Begriff der »Rechtsstaatlichkeit« durch diese Perspektive grundlegend verstört wird. Weder Ursache noch Vorhersehbarkeit sind möglich. Nur Urteile.

Freiheit durch Kontingenz

Was tun in einer solchen Situation? Die Vorstellungen von Normalität und Außergewöhnlichkeit verlassen! Der Ausnahmezustand ist nicht mehr zu fürchten als der Normalzustand. Es ist nicht die Außergewöhnlichkeit, die der Normalität entgegensteht. Denn das Normale ist immer außergewöhnlich – im Falle einer Entscheidung. Normal und außergewöhnlich sind rhetorische Figuren, Formen, um einen Inhalt als wünschenswert zu qualifizieren oder nicht. Und auch hier stehen wir wieder vor einem Paradoxon, das Carl Schmitt analysiert hat und vor dem wir vielleicht schon oder bald wieder stehen. 1932 befindet sich die Weimarer Republik in einer schweren Krise. Hitler ante portas. Carl Schmitt, mittlerweile berühmter Juraprofessor, beendet am 10. Juli ein kleines Buch: Legalität und Legitimität. Was tun, wenn das demokratische parlamentarische System in einer Mischung aus Extremismus, Immobilismus, Neutralismus zusammenbricht und wenn die alten »normalen« Formen demokratisch-politischen Funktionierens nicht mehr zu Resultaten, die demokratischen Werten verpflichtet sind, führen? Mit anderen Worten: Was tun, wenn der Legalismus versagt, nicht in seinem Mechanismus – ein Mechanismus, der auch einige Monate später und sogar in den kommenden Jahren in vollem Umfang mörderisch in Kraft bleiben wird –, sondern in Bezug auf seinen republikanischen Inhalt? Sollten wir in einer solchen Situation nicht mittels eines Ausnahmezustands gegen wahlrechtliche Rituale kämpfen, die Raum für Populismen aller Art lassen? Und es so in einer politischen Ausnahmesituation ermöglichen, auf mehr oder weniger kurze Sicht die demokratische Normalität, die doch nicht nur formeller Natur sein soll, wiederzuerlangen?

Die Antwort liegt nicht, so mag man mit Carl Schmitt denken, in einer ebenso theoretischen wie aseptischen und sterilen Unterscheidung zwischen einem Ausnahmezustand und einem Normalzustand mit vorab vergebenen Benotungen. Die Antwort liegt in unserer Fähigkeit und Bereitschaft, zu handeln und für die Rechte aller und das Recht als kontingente Form zu kämpfen. Gerade diese Kontingenz verleiht dem Recht die Kraft und Chance der Freiheit, eine Kontingenz, die gerade nicht das »Ergebnis« im Modus Hermeneutik-Aufklärung als Heilsbringer betrachtet, sondern Form ist, die entscheidende und offene Form für den Umgang mit unseren Konflikten in der Gesellschaft. Jeder Fall ist außergewöhnlich, sei es auch nur für den, der gewinnt oder verliert. Sicher, diese Charakteristik des Rechts, uns nie im Voraus zu sagen, was entschieden wird, ist nicht beruhigend im Sinne der einschläfernden Bettlektüren, die wir für Kinder bereithalten. Aber die Souveränität desjenigen, der entscheidet, wie diejenige, die jeder von uns besitzt, hat einen Preis: nie zu wissen, was kommen wird. Das ist die Normalität der Außergewöhnlichkeit in liberalen Gesellschaften.

Ich glaube fest daran, dass wir uns damit auseinandersetzen und damit leben müssen. Das literarische Werk eines Zeitgenossen des jungen Carl Schmitt ist für die Situation, in der wir uns befinden, nach wie vor maßgebend, ganz wie Schmitts Frühwerk selbst. 1912 erschien nicht nur Gesetz und Urteil, in der Nacht vom 22. auf den 23. September wurde in Prag Das Urteil aufgeschrieben. Und zwei Jahre später begann die Niederschrift des Fragment gebliebenen Buches, das den traditionellen Auslegungsmethoden, für die Carl Schmitt 1912 nur Spott übrig hatte, endgültig den Spiegel der realen Welterfahrung entgegenhielt. In dieser Weltliteratur ist nur eines sicher: Der Prozess endet nie. Außer durch den Tod.

FUSSNOTEN & QUELLENANGABEN

  1. Carl Schmitt, Der Spiegel. In: Die Rheinlande. Monatsschrift für deutsche Kunst und Dichtung, Nr. 22, 1912.

5 Kommentare

  1. Reiner Girstl sagt:

    Carl Schmitt war neben den Logikern seiner Zeit, Russell, Wittgenstein, wohl einer der wichtigsten Entschlüsseler der Welt, bis heute ist er ein Stichwortgeber. Einsichten bleiben letztlich Wahr unabhängig von den Fehlern von Menschen.

  2. a2kat sagt:

    Von welchem Buch ist am Ende die Rede?

    1. Reiner Girstl sagt:

      Von einem der ersten Bücher in denen Carl Schmitt seine Rechtsauffassung vorträgt.
      „Gesetz und Urteil. Eine Untersuchung zum Problem der Rechtspraxis.“

    2. Frank Schoenemann sagt:

      Franz Kafka: „Das Urteil“.

  3. Reiner Girstl sagt:

    Kafka ist auf seine Art auch ein Entschlüssler des modernen Lebens, wenn er auch mehr die Ängste des modernen Menschen in den Mittelpunkt seiner Arbeit gestellt hat, mit dem Prozess, dem Schloß, Amerika und dem Urteil, nicht zu vergessen die Verwandlung.

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